企業(yè)境外上市中的37號(hào)文登記和ODI備案 

在當(dāng)前全球化深入發(fā)展的背景下，國(guó)內(nèi)企業(yè)出海已成為推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、實(shí)現(xiàn)國(guó)際化戰(zhàn)略的重要路徑。隨著越來(lái)越多的企業(yè)邁出國(guó)門，境外上市逐漸成為企業(yè)擴(kuò)張的重要手段。在企業(yè)境外上市活動(dòng)中不可避免地涉及跨境資金流動(dòng)，而外匯合規(guī)是監(jiān)管部門對(duì)境外上市備案的重點(diǎn)關(guān)注領(lǐng)域之一。
由于我國(guó)是有一定外匯管制的國(guó)家，無(wú)論個(gè)人還是企業(yè)投資，境內(nèi)外的資金不可以隨便進(jìn)出，需要遵守國(guó)家對(duì)個(gè)人和企業(yè)外匯管制的要求，因此關(guān)于37號(hào)文登記及ODI投資備案的相關(guān)運(yùn)作手續(xù)應(yīng)運(yùn)而生。然而，在實(shí)際操作中兩者容易被混淆，本文將圍繞這個(gè)話題進(jìn)行梳理解析，以幫助企業(yè)更好地理解相關(guān)管理措施。
一、關(guān)于37號(hào)文登記
《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》匯發(fā)[2014]37號(hào)(37號(hào)文)，簡(jiǎn)稱37號(hào)文。主要是對(duì)境內(nèi)居民到境外投融資之后并返程投資的一個(gè)合規(guī)性政策，是由外匯管理局監(jiān)管受理，受理對(duì)象為自然人，并非法人和企業(yè)。受理完成后，得到的是一份外匯管理局發(fā)放的備案表格。這是我國(guó)個(gè)人，也就是自然人唯一的境外投融資的合規(guī)途徑。
 適用人群
37號(hào)文適用于大多數(shù)由中國(guó)人設(shè)立的境外公司，包括由開曼公司、BVI公司控股的海外上市公司等。根據(jù)37號(hào)文規(guī)定，在境外上市時(shí)，1）中國(guó)企業(yè)創(chuàng)始人2）中國(guó)企業(yè)的其他中國(guó)籍自然人股東3）中國(guó)企業(yè)上市前的ESOP（員工持股計(jì)劃）激勵(lì)已行權(quán)員工，以上三類人群都需要通過(guò)持有的境內(nèi)公司的權(quán)益完成37號(hào)文登記，且不接受自然人個(gè)人以非公司股東身份進(jìn)行登記。
同時(shí)，登記需要在“出資”之前完成，這里的“出資”在搭建紅籌架構(gòu)中，指的是設(shè)立WFOE（外商獨(dú)資企業(yè)）或境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體變更為WFOE的行為。在實(shí)際操作中，有些銀行可能會(huì)要求在境內(nèi)實(shí)體公司完成引入外商投資者、由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)之前，必須完成37號(hào)文登記，以此確保合規(guī)性和資金的合法流動(dòng)。
37號(hào)文登記流程
第一步：設(shè)立境內(nèi)權(quán)益公司
一般來(lái)說(shuō)，境內(nèi)自然人需要先行設(shè)立一個(gè)有限責(zé)任公司，成為該公司股東，為后續(xù)37號(hào)文登記奠定了基礎(chǔ)。另外，37號(hào)文登記需要在境內(nèi)權(quán)益(內(nèi)資公司)注冊(cè)地的銀行進(jìn)行申報(bào)。
第二步：設(shè)立海外公司
先在英屬維爾京群島（BVI）設(shè)立公司，繼而在開曼群島（Cayman）設(shè)立實(shí)體，最后在香港（HK）設(shè)立公司。這一系列海外公司設(shè)立過(guò)程旨在搭建符合跨境投資需求的離岸架構(gòu)。
第三步：辦理37號(hào)文登記
37號(hào)文的登記需要在銀行完成。登記材料提交相應(yīng)銀行并根據(jù)銀行反饋對(duì)材料進(jìn)行修改，待審批通過(guò)后，銀行會(huì)下發(fā)《業(yè)務(wù)登記憑證》和《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》。
第四步：設(shè)立WOFE，完成境外融資及返程投資
WOFE設(shè)立后，用來(lái)協(xié)議控制國(guó)內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體，VIE架構(gòu)同時(shí)亦初步搭建完成，隨后即可完成境外融資及返程投資（如涉及員工股權(quán)激勵(lì)相關(guān)37號(hào)文登記，可能會(huì)需要提供已搭建VIE架構(gòu)相關(guān)證明材料）
 37號(hào)文登記所需資料
1.書面申請(qǐng)與《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》（一式兩份）
2.境內(nèi)居民個(gè)人身份證明文件
3.特殊目的公司登記注冊(cè)文件及股東或?qū)嶋H控制人證明文件（如股東名冊(cè)、認(rèn)繳人名冊(cè)等）
4.境內(nèi)外企業(yè)權(quán)力機(jī)構(gòu)同意境外投融資的決議書（企業(yè)尚未設(shè)立的，提供權(quán)益所有人同意境外投融資的書面說(shuō)明）
5.境內(nèi)居民個(gè)人直接或間接持有擬境外投融資境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者合法持有境外資產(chǎn)或權(quán)益的證明文件
6.在前述材料不能充分說(shuō)明交易的真實(shí)性或申請(qǐng)材料之間的一致性時(shí)，要求提供的補(bǔ)充材料
二、ODI境外投資備案
ODI（Overseas Direct Investment），即境外直接投資，是指境內(nèi)企業(yè)經(jīng)過(guò)相關(guān)部門的審批后，通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)、參股等方式在境外直接參與投資，并擁有或獲得境外非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)等權(quán)益。
ODI境外投資備案，實(shí)質(zhì)是指中國(guó)境內(nèi)的企業(yè)用自己的資金或資產(chǎn)到境外新設(shè)或者并購(gòu)境外公司前，需要在境內(nèi)企業(yè)注冊(cè)地的相關(guān)部門所履行的合規(guī)備案手續(xù)。
 ODI備案適用主體
1.境外上市企業(yè)(紅籌/VIE架構(gòu)搭建)
2.境外直接投資、并購(gòu)及擴(kuò)張需求的企業(yè)
3.國(guó)內(nèi)公司在海外設(shè)立的子公司，要再返回國(guó)內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)。
4.在“一帶一路”國(guó)家投資設(shè)立工廠的企業(yè)
5.跨境電商賣家
 ODI備案流程
ODI備案涉及商務(wù)部、發(fā)改委以及外匯局三個(gè)部門。由商務(wù)部負(fù)責(zé)整體審核企業(yè)境外投資事項(xiàng)，為符合要求的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。發(fā)改委負(fù)責(zé)監(jiān)管企業(yè)境外投資行業(yè)流向，為滿足條件的企業(yè)頒發(fā)《境外投資項(xiàng)目備案通知書》。兩個(gè)部門的境外投資審查原則上相互獨(dú)立，可以同時(shí)啟動(dòng)、分別報(bào)送。最后，由外管局負(fù)責(zé)監(jiān)管外匯登記和資金出境的相關(guān)手續(xù)，向境內(nèi)企業(yè)發(fā)放《境外直接投資外匯登記證》。
 ODI申請(qǐng)材料
1. 境外投資備案表
2. 營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本
3. 對(duì)外投資設(shè)立企業(yè)或并購(gòu)的相關(guān)章程（合同、協(xié)議）
4. 相關(guān)的董事會(huì)決議或出資決議
5. 最新經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表
6. 前期工作落實(shí)情況說(shuō)明 (包括：盡職調(diào)查、可研報(bào)告、投資資金來(lái)源情況的說(shuō)明、投資環(huán)境分析評(píng)價(jià))
7. 并購(gòu)類對(duì)外投資需要提交《境外并購(gòu)事項(xiàng)前期報(bào)告表》
8. 境外投資真實(shí)性承諾書
9. 投資主體自有資產(chǎn)證明
10. 股東、董事身份證復(fù)印件
三、
備案場(chǎng)景參考
下面我們列舉幾種需要備案情況供大家參考，可以對(duì)標(biāo)自身情況來(lái)做安排。
 1.境外上市；
我國(guó)境內(nèi)企業(yè)選擇境外上市時(shí)，通常會(huì)借助VIE或者紅籌架搭建來(lái)實(shí)現(xiàn)境外上市。而在VIE和紅籌架構(gòu)的搭建過(guò)程中，ODI備案和37號(hào)文也是合規(guī)的必要條件。如果沒(méi)有做ODI或者37號(hào)文的相關(guān)備案，后期也是無(wú)法實(shí)現(xiàn)境外上市的。
2.返程投資；
返程投資，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為，實(shí)際上是指境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)。這時(shí)我們需要穿透到境外公司的最終持有人，如果最終持有人是我國(guó)境內(nèi)企業(yè)，那么，這個(gè)企業(yè)必須做了ODI備案才能進(jìn)行返程投資；如果穿透到最終持有人是我國(guó)境內(nèi)自然人，則必須有37號(hào)文的登記。
 3.海外直接投資新設(shè)或并購(gòu)海外企業(yè)；
隨著一帶一路的推動(dòng)，越來(lái)越多制造企業(yè)將工廠遷址到東南亞及中東地區(qū)，無(wú)論是開辦工廠還是并購(gòu)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，前期都需要到商務(wù)部、發(fā)改委進(jìn)行相關(guān)合規(guī)備案。同時(shí)，因涉及將境內(nèi)資金打到境外帳戶，還需要到相關(guān)銀行進(jìn)行外匯登記，以便資金順利出境。
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